Lagere verdiencapaciteit is niet gebleken

rechtbank ‘s-Gravenhage 17 november 2011, LJN: BV1509
Verzoekster heeft als inzittende van een auto letsel in 2001 opgelopen. Aansprakelijkheid erkend door verzekeraar Bovemij (verweerster). Er wordt onder andere verzocht om de totale vermogensschade tot en met 2010, waaronder verlies aan verdienvermogen, te bepalen op € 111.233,-. Volgens verzoekster zou zij zonder ongeval  marechaussee zijn geworden. Het daarbij behorende inkomen moet worden vergeleken met het feitelijk verdiende inkomen (eerst in loondienst in de speelgoedwinkel van haar zus en vervolgens het netto bedrijfsresultaat van die door haar overgenomen winkel).  

De rechtbank oordeelt dat het geschil zich leent voor beoordeling in een deelgeschilprocedure. Dat de beslissing op het verzoek niet direct zal leiden tot een vaststellingsovereenkomst neemt niet weg dat partijen door die beslissing weer aan de onderhandelingstafel kunnen plaatsnemen.
Het standpunt van verzoekster dat zij geen andere opties had dan de onderhavige speelgoedwinkel is niet althans onvoldoende onderbouwd. Dat zij vóór de verergering van haar klachten niet meer kon en niet meer werkte dan zij deed, is niet aannemelijk. Niet is gebleken dat de verdiencapaciteit met ongeval lager ligt dan zonder ongeval. Evenmin is gebleken dat de resultaten van de winkel als gevolg van het ongeval slechter zijn geworden. De kosten van vervangend personeel vanwege toenemende rugklachten komen voor vergoeding in aanmerking, maar  zijn thans onvoldoende onderbouwd om tot een veroordeling te kunnen komen.
De rechtbank begroot de kosten op minder dan de helft van het verzochte bedrag en wijst de verdere verzoeken af.

Met deze uitspraak worden partijen op weg geholpen om een vervolg te geven aan deze zaak. Omdat verzoekster vanwege het ongeval nog moet worden geopereerd, kan het hoofdstuk vermogensschade voorlopig niet worden gesloten. De rechtbank geeft partijen daartoe een voorzet.

4.De beoordeling

Inleidende overwegingen

4.1. Bovemij erkent dat de keuzes die [verzoekster] heeft gemaakt, inhoudende het aannemen van een betrekking in loondienst in 2002 en het overnemen van het winkelbedrijf van haar zus in 2005, redelijk waren. [verzoekster] heeft tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat zij, gelet hierop, geen belang meer heeft bij het desbetreffende verzoek. Dit verzoek ligt op grond hiervan voor afwijzing gereed. Overigens zal de betekenis van deze erkenning door Bovemij in het vervolg van deze beschikking worden behandeld.

4.2.[verzoekster] heeft ook verzocht te bepalen dat de gevolgen van voornoemde keuzes van [verzoekster] voor rekening van Bovemij dienen te blijven. Naar de rechtbank begrijpt bedoelt [verzoekster] hiermee te verzoeken te bepalen dat Bovemij het door [verzoekster] feitelijk genoten inkomen dient aan te vullen tot het inkomen dat [verzoekster] in de hypothetische situatie zonder ongeval had kunnen verdienen. Dit is in wezen hetzelfde verzoek als het verzoek de totale vermogensschade te bepalen op een bedrag van € 111.233,–. De vermogensschade wordt immers in beginsel bepaald door het feitelijk genoten inkomen in mindering te brengen op het inkomen dat in de hypothetische situatie zonder ongeval verdiend had kunnen worden. Gelet hierop heeft [verzoekster] geen zelfstandig belang bij voornoemd verzoek en zal dit verzoek op grond hiervan worden afgewezen.

4.3.Daarnaast overweegt de rechtbank dat het verweer van Bovemij dat [verzoekster] geen belang meer heeft bij haar verzoek omdat [verzoekster] al een lump sum is aangeboden van € 46.781,– voor (onder meer) het verlies aan arbeidsvermogen, niet opgaat. Het is immers niet duidelijk wat de geleden schade is, of [verzoekster] ook in de toekomst nog schade zal lijden en wat de omvang van die schade zal zijn.

Behandeling in een deelgeschilprocedure?

4.4.Bovemij betoogt dat het verzoek van [verzoekster] zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure, aangezien het verzoek slechts betrekking heeft op de vermogensschade tot en met 2010. [verzoekster] is echter nog jong, zo stelt Bovemij, en wellicht volgt er nog een operatie, waarvan de gevolgen onduidelijk zijn. Bovemij ziet dan ook niet in hoe een beslissing op het verzoek kan leiden tot een vaststellingsovereenkomst over de gehele zaak.

4.5.De rechtbank overweegt dat de deelgeschilprocedure volgens de memorie van toelichting bij de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (hierna: de Wet Deelgeschillen) betrokkenen bij een geschil over letsel- en overlijdensschade de mogelijkheid biedt in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter in te schakelen, waardoor partijen een extra instrument in handen krijgen ter doorbreking van een impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 2). Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, dient de rechtbank te toetsen of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De investering in tijd, geld en moeite moeten aldus worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren (31518, nr. 3, p. 18).

4.6.Bij de beoordeling van de vraag of het onderhavige geschil zich leent voor beoordeling in een deelgeschilprocedure stelt de rechtbank voorop dat indien een beslissing op het verzoek niet direct zal leiden tot een vaststellingovereenkomst, dit niet maakt dat het verzoek niet geschikt is voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Volgens de memorie van toelichting (31518, nr. 8, p. 9) is immers geen beletsel dat er mogelijk meerdere deelgeschilprocedures nodig zullen blijken te zijn om tot een alomvattende afwikkeling van de zaak te komen. Van belang is dat partijen door de verzochte beslissing weer aan de onderhandelingstafel kunnen plaatsnemen. Uit het onderstaande zal bovendien blijken dat bewijslevering en het inwinnen van een deskundigenbericht of deskundigenberichten in deze zaak niet noodzakelijk zijn. Een beslissing op het verzoek vraagt daarmee een beperkte investering in tijd, geld en moeite, terwijl de onderhandelingen door deze beslissing weer vlotgetrokken kunnen worden. De conclusie moet dan ook zijn dat het onderhavige geschil zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

Inhoudelijke beoordeling van het verzoek

4.7.Thans ligt nog voor het verzoek de totale vermogensschade als gevolg van het ongeval tot en met 2010 te bepalen op een bedrag van € 111.233,–. Te dien aanzien overweegt de rechtbank als volgt.

4.8.[verzoekster] heeft na het ongeval zelf de keuze heeft gemaakt om in loondienst in de speelgoedwinkel van haar zus te gaan werken en deze later over te nemen. [verzoekster] stelt echter dat zij geen andere opties had en zij aldus niet meer kon dan zij daadwerkelijk heeft gedaan en zij niet meer kon verdienen dan hetgeen zij feitelijk heeft verdiend. Dit standpunt is naar het oordeel van de rechtbank echter niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Tussen partijen is namelijk niet in geschil dat [verzoekster] tot 2008 in haar werkzaamheden geen last ondervond van klachten, dat de klachten pas daarna zijn verergerd en het werk als zelfstandig onderneemster thans niet langer passend is vanwege een aangepast beperkingenprofiel. Uit de stukken blijkt dat [verzoekster], na toename van haar klachten, € 865,– per maand kan verdienen bij een werkweek van 21 uur (zie onder 2.7). Uit het rapport van Adee blijkt voorts dat voor [verzoekster] een inkomen van € 26.844,– inclusief 8% vakantietoeslag bruto per jaar haalbaar is (zie onder 2.6). Dat [verzoekster] dus vóór de verergering van haar klachten niet méér kon dan zij deed en zij niet meer zou hebben kunnen verdienen dan zij thans feitelijk heeft verdiend is – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet aannemelijk. Ook is niet gebleken dat de verdiencapaciteit die zij in de situatie met ongeval had lager ligt dan haar verdiencapaciteit in de situatie zonder ongeval, zoals door [verzoekster] gesteld. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking het werk dat [verzoekster] thans doet na verergering van haar klachten, het rapport van Adee en het door [verzoekster] gestelde inkomen dat zij in de hypothetische situatie zonder ongeval als marechaussee zou hebben kunnen verdienen, te weten in 2009 € 17.775,– netto per jaar.

4.9.Bovemij heeft de keuzes van [verzoekster] om in loondienst te gaan werken in de speelgoedwinkel van haar zus en deze later over te nemen redelijk gevonden. Daarmee heeft Bovemij naar het oordeel van de rechtbank echter niet méér gezegd dan dat deze functies passen bij de klachten en beperkingen van [verzoekster] van dat moment. Bovemij heeft daarmee dus niet aangegeven dat dit voor wat betreft het arbeids- en verdienvermogen van [verzoekster] het maximaal haalbare was en dat zij, indien [verzoekster] in die functies minder zou verdienen ten opzichte van de door haar geschetste hypothetische situatie (te weten een loopbaan als marechaussee), het verschil in inkomen als schade zou vergoeden. Het voorgaande brengt mee dat alleen voor zover het inkomen in de feitelijke situatie zou zijn teruggelopen wegens aan het ongeval te relateren omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank sprake kan zijn van schade.

4.10.Voor zover [verzoekster] stelt dat de speelgoedwinkel als gevolg van aan het ongeval te relateren omstandigheden slechtere resultaten heeft geboekt, gaat de rechtbank hier als onvoldoende onderbouwd voorbij. Zoals hiervoor reeds is overwogen staat immers niet ter discussie dat [verzoekster] in haar werkzaamheden tot 2008 niet werd belemmerd door ongevalsgerelateerde klachten en beperkingen. De winst vóór rente en afschrijvingen van de speelgoedwinkel was in 2007 zelfs beter dan in de periode 2003-2004. [verzoekster] heeft in de periode dat zij zwanger was en is bevallen van haar kind (begin 2008) en wegens toenemende rugklachten (eind 2008) vervangend personeel in moeten zetten. Gesteld nog gebleken is echter dat de omzet van de speelgoedwinkel als gevolg daarvan lager is geweest dan wanneer [verzoekster] zelf haar werkzaamheden had kunnen uitvoeren. De kosten van de inzet van vervangend personeel vanwege toenemende rugklachten bij [verzoekster] dienen echter wel door Bovemij te worden vergoed, aangezien dit kosten zijn die [verzoekster] heeft gemaakt vanwege ongevalsgerelateerde klachten. Dit geldt niet voor de kosten van vervangend personeel vanwege de zwangerschap van [verzoekster], aangezien de zwangerschap geen ongevalsgevolg is. Dit betekent dat het bedrag dat door Bovemij dient te worden vergoed wegens als gevolg van het ongeval geleden vermogensschade neerkomt op een bedrag van maximaal € 31.878,– (€ 4.360,– + 9.731,– + 17.787,–, zijnde de posten loonkosten in de door [verzoekster] overgelegde overzichten van de resultaten van de speelgoedwinkel). Een voldoende onderbouwing van de daadwerkelijk gemaakte kosten ontbreekt echter, nu slechts ongevalideerde cijfers van de onderneming zijn overgelegd en geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt in welke periode het vervangende personeel werkzaam is geweest (bijvoorbeeld loonstroken) alsmede gegevens over de eigen aan- en afwezigheid van [verzoekster]. In hoeverre de bovengenoemde personeelskosten dus betrekking hebben op de daadwerkelijke inzet van vervangend personeel vanwege de toenemende rugklachten van [verzoekster] is niet duidelijk. Gelet hierop zal het verzoek tot bepaling van de omvang van de vermogensschade als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Gezien de hiervoor geformuleerde uitgangspunten voor de berekening van de vermogensschade zullen partijen buiten rechte, naar de rechtbank verwacht, zelf tot een berekening van de schade kunnen komen.

4.11.Hoewel dit niet voorligt merkt de rechtbank ten slotte op dat het in de rede ligt dat partijen ten aanzien van de toekomst met elkaar in overleg gaan en [verzoekster] in de gelegenheid wordt gesteld een operatie te ondergaan. Het inkomensverlies dat [verzoekster] in verband met die operatie (mogelijk) lijdt, zal Bovemij moeten vergoeden. Na de operatie zullen partijen de reïntegratie van [verzoekster] dienen op te pakken. Bovemij is dit overigens reeds voornemens, hetgeen blijkt uit het feit dat zij al een bedrag heeft aangeboden ter vergoeding van de kosten die zijn gemoeid met een (job)coach, cursussen en overige reïntegratiekosten.

Kosten
4.12.[verzoekster] verzoekt de kosten als bedoeld in artikel 1019aa lid 1 Rv te begroten. [verzoekster] heeft een kostenbegroting overgelegd waaruit volgt dat mr. Van 30,40 uur aan de zaak heeft besteed. Tegen een uurtarief van € 297,–, vastgesteld aan de hand van de criteria van de Vereniging van Advocaten Slachtoffers Personenschade (hierna: ASP), 5% kantoorkosten en 19% BTW betekent dit dat de kosten volgens [verzoekster] € 11.281,48 bedragen.

4.13.De rechtbank overweegt dat artikel 1019aa Rv bepaalt dat de rechter de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt dient te begroten, ook als het verzoek (gedeeltelijk) wordt afgewezen. Dit is alleen anders indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Voorts dienen de kosten te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW.

4.14.De rechtbank is met Bovemij van oordeel dat het verzoek te bepalen dat de keuzes van [verzoekster], inhoudende het aannemen van een betrekking in loondienst bij haar zus in 2002 en het overnemen van het winkelbedrijf van haar zus in 2005 redelijk waren, onnodig is ingesteld. [verzoekster] voert aan dat uit een e-mailbericht van 3 maart 2011 blijkt dat Bovemij vóór indiening van het verzoekschrift beweerde dat voornoemde keuzes niet redelijk waren. Dit e-mailbericht gaat naar het oordeel van de rechtbank echter alleen over de wijze van berekening van de schade. [verzoekster] heeft dit e-mailbericht kennelijk verkeerd opgevat, maar dit komt voor haar eigen rekening. De kosten die betrekking hebben op dit verzoek zullen dus buiten beschouwing worden gelaten.

4.15.Ten aanzien van de hoogte van de kosten voert Bovemij voorts met recht aan dat de kosten die zien op de brief van 15 juli 2011 van de zijde van [verzoekster], waarbij als bijlage een brief van de fysiotherapeut van [verzoekster] is gevoegd, niet voor begroting in aanmerking komen. De desbetreffende brief van de fysiotherapeut was immers reeds als productie 2 bij het verzoekschrift overgelegd. Voor het overige is de rechtbank van oordeel dat het aantal in rekening gebrachte uren de dubbele redelijkheidstoets kan doorstaan.

4.16.Voorts maakt Bovemij bezwaar tegen het uurtarief van mr. Van. Volgens Bovemij heeft zij met de criteria van ASP niets van doen en is een uurtarief van € 200,– redelijk en gangbaar. Indien toch wordt uitgegaan van de ASP-criteria is ten onrechte een factor van 1,5 toegepast op het basistarief van € 198,–, aangezien het belang van de zaak € 25.000,– niet overstijgt, aldus Bovemij. Mede gelet op het feit dat over de omvang van de totale schade nog geen duidelijkheid bestaat, is de rechtbank met Bovemij van oordeel dat niet meegegaan kan worden in de door mr. Van gehanteerde berekeningswijze van het uurtarief. Gelet hierop en op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het aantal in rekening gebracht uren zal de rechtbank de met deze zaak gemoeide kosten matigen en begroten op € 5.000,–, te vermeerderen met het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 258,–, daarmee in totaal € 5.258,–.

5.De beslissing
De rechtbank

5.1.begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv op € 5.258,– (inclusief kantoorkosten en BTW);

5.2.wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.E. Bierling en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2011.

Iedere week de nieuw verschenen uitspraken ontvangen?
Schrijf u in voor de nieuwsbrief: